摘要：中国司法的裁判文书一直因缺乏说理而饱受批评。究其原因,并不能简单归咎于法官的腐败、无能或缺乏督促机制。影响裁判说理的因素,既有隐藏弱点、注重判断、直接沟通等普遍原因,也有其特殊原因,即特定的"法民关系"。在当代中国的"积极法民关系"下,法官的主要说理对象是当事人以及一般公众,而非专业的法律共同体成员。法民关系对裁判说理的制约影响,在德国和美国也同样适用,是一个普遍原理。因此,司法改革无论是模仿德国还是美国,只要不改变中国特殊的法民关系,就不可能从根本上改变司法裁判文书的说理特征。法学界和实务界要把握"四五司法改革"的历史机遇,应当从实际出发,结合法民关系的现实特点,完善中国法官的裁判说理。

关键词：裁判文书;裁判说理;指导性案例

一、从“裁判文书说理改革”谈起

长久以来,中国法官都背负着一个恶名:裁判不说理。这一状况饱受学界的批评,却始终没有明显的改善。(1)如今,随着“四五司法改革纲要”的出台,这个老问题再次摆上了台面。

新一轮司法改革明确提出了“推动裁判文书说理改革”的基本方向,概括起来是三项内容。一是在说理要求上实行“繁简分流”:“根据不同审级和案件类型,实现裁判文书的繁简分流。加强对当事人争议较大、法律关系复杂、社会关注度较高的一审案件,以及所有的二审案件、再审案件、审判委员会讨论决定案件裁判文书的说理性。对事实清楚、权利义务关系明确、当事人争议不大的一审民商事案件和事实清楚、证据确实充分、被告人认罪的一审轻微刑事案件,使用简化的裁判文书,通过填充要素、简化格式,提高裁判效率。”二是,强化对律师辩护代理意见的回应:“重视律师辩护代理意见,对于律师依法提出的辩护代理意见未予采纳的,应当在裁判文书中说明理由。”三是给予制度激励:“完善裁判文书说理的刚性约束机制和激励机制,建立裁判文书说理的评价体系,将裁判文书的说理水平作为法官业绩评价和晋级、选升的重要因素。”(2)很显然,这些改革措施与学者们的期望相去甚远,而且没有对裁判说理的方式本身做出明确要求。这既给未来的改革试点留出了必要的探索空间,也势必引发关于如何改革裁判文书说理的进一步争议。

学界批评“裁判不说理”,当然不是法官什么都没写。翻开中国法官的判决书,也会有好多页的内容说明判决的事实基础和法律依据。学界批评的表面意思,当然是裁判文书中的说理水平不高、程度不够,推理不清晰,论证不充分。实际的意思是,中国法官的说理方式不符合一套分析流程或者法律思维、特别是法教义学的形式规定,因此难以实现其程序、实体乃至整体的法治意义。(3)按照学者们的意思,“裁判文书说理改革”的核心就应当是强化法官的“法律思维”、训练其运用法教义学分析流程进行裁判说理的推理能力。

然而,这里有一个前提性的问题(亦即法理学问题)始终没有得到充分的探讨:中国法官为什么“裁判不说理”?很显然,如果不能充分理解这一问题,不能对中国裁判文书说理的制约条件做出有效诊断,就很难对症下药,找到“推动裁判文书说理改革”、“加强裁判文书说理性”的正确方向。这当然不是要否认中国司法实践存在裁判说理不足的现实问题,更非主张裁判文书不应当说理。这里要指出的是,不要盲目地下判断、开药方,上来就是应然应不然。在此之前,特别是在确定改革方案之前,应当先把症结找到,先明白个所以然。

总之,有待追问的是,应当如何理解中国裁判文书说理的特定方式?裁判说理方式的差异背后有着什么样的普遍原理?应当如何看待以往的改革建议和实践方案?进而,如何从中国的司法实践出发,完善中国法官的裁判书写?

二、为什么“不说理”——常见观点的理论谬误

对于中国法官“裁判不说理”的理论解释,最有代表性的是四种看法。一是腐败(“法官枉法裁判,不敢进行说理”),二是无能(“法官素质不高,没有能力说理”),三是缺管(“缺乏督促措施,法官不愿下功夫说理”),四是———再往深究就只能归结为一个万能解释———体制(“现行司法制度的原因”)。(4)这些看法反映了中国学者长久以来对本国司法实践的典型误解。(5)

流传最广的一个观点,是将“裁判不说理”归因于法官的“无能”:法律推理的水平太差。这一观点在上世纪八十年代也许不无道理,但却无法回答,为什么经过了二十年法学教育和法治发展,裁判的写作方式并没有发生明显的变化。二十年来,中国的司法实践和法学教育的进步不可谓不大———要说“教义学不出,亘古长如夜”,就太夸张了。但是,裁判说理的结构、语言、内容乃至逻辑仍然是一样的。这才是最有意思的地方。

实际上,中国法官的“裁判不说理”,并非无知之举,而是有意为之。早有敏锐的学者发现了奥秘所在:(6)

裁判表述奉行“宁简勿繁”、“含糊胜于明确”的原则,裁判语言高度概念化、抽象化,怕说多了被人抓住把柄。因此,某些法官往往不愿或不敢在判决书中过细地阐述判决理由,就是怕“言多必失”。

那么,既然中国法官的“裁判不说理”是有意为之,所谓的“不说理”就未必是真的“不说理”。正如本文一直坚持的那样,这就要给“裁判不说理”打上引号。不论是带有充分的理论自觉,还是仅仅遵循了某种“默会知识”或“实践智慧”,都意味着其中隐含了某些不容忽视的重要问题。

上述观点本来是极富洞见的观察。但是这位作者随即滑向了诛心之论,将之归因于法官的“腐败”:“他们企图借助这种裁判的表述风格来掩盖审判中‘暗箱操作’的诸多问题。”(7)甚至归结为“少数法官政治素质不过硬,经受不住金钱、美色、人情、提拔、旅游、礼品、献媚等各种外界的诱惑,办起了‘人情案’、‘关系案’、‘金钱案’,开动脑筋‘曲线’判决,导致司法裁判长期处于审与判相分离的状态。”(8)这一因果解释很有代表性,但是完全经不起推敲。我们不知道,从“某些”、“少数”法官的腐败无能,究竟如何推导出“司法裁判长期处于审与判相分离的状态”这一普遍结论。用少数特例来解释普遍现象,在方法论上就难以成立。(9)更何况,如果了解中国的司法实践就会知道,绝大多数案件不会有“庭长和院长对案件的‘管理和审批’”,更没有机会上“审判委员会”。这都是不了解中国司法实践的学术幻想。

实际上,当代中国法官的职业化程度和专业化水平已经比十几年前有了质的飞跃。“复转军人进法院”(10)的情况已经非常稀少,“基层法院的法官极少有经过正规法律本科以上的法学教育”(11)也不复存在。就我曾经工作的基层法院而言,尽管在北京郊区,也已经全然是名校毕业的法学专业研究生了。也许相对于西方发达国家还有一定的差距,但无可否认的是,中国法官的司法职业化程度整体上已经大为提高。更不用说,围绕法官形成的监督机制和监督力量已经让法官们喘不过气来。这当然不能彻底杜绝司法腐败,但是要说“洪洞县里无好人”,将之视为“裁判不说理”的普遍理由,则全然是无稽之谈。至于将原因归结为“激励不足”和“体制原因”,更等于什么都没说。因为我们要问的恰恰是,为什么激励上和体制上迟迟没能强化中国司法的裁判说理。回答不了这一问题,“四五司法改革纲要”提出的“完善裁判文书说理的刚性约束机制和激励机制”,也会和以往的改革措施一样成为镜花水月。

既然少数法官的腐败、大多数法官的无能、外部激励不足以及体制问题都不能成为恰当的理由,我们就应当深入思考,究竟是什么样的原因,促使中国法官有意并长期选择了“裁判不说理”。

三、影响裁判说理方式的普遍因素

就我在基层司法的实践经验而言,中国法官“裁判不说理”的可能原因有以下三个方面。这三个方面不仅是影响中国法官、而且是影响各国法官说理方式的普遍因素。

一是,掩饰比说理重要,自我防卫是裁判说理的首要原则。裁判说理的基本性质是防卫性的,首先要考虑的不是强化论点,而是隐藏弱点。一篇判决书写的再长,能说的内容也非常有限。因此掩饰总是比说理重要,不说什么总是比说什么重要。这对中国法官同样适用。

的确,批评者们没有看错,中国法官是在有意避免长篇大论。但其道理却未必如学者们看的那么简单。正如一位美国学者评价欧陆法院裁判时指出的:“实际上,他们的简洁性和形式主义的风格意在隐藏一种恐惧,即害怕过于详尽可能有碍于审慎周到和严守秘密,而审慎周到和严守秘密正是所有专家权力的重要组成部分。”(12)张骐教授的评论一针见血:“说白了,就是怕将判决书写详细以后‘露馅儿’!”(13)这样看来,德国法学(包括法教义学)中脱离日常语言的概念术语,最重要的司法功能也是“在隐藏一种恐惧”,也是在维护其“专家权力”。其实,从这个角度去想,欧陆法官把判决书写得言简意赅,与英美法官把判决书写得长篇大论,可能都是意在掩饰,都怕“露馅儿”。这位美国学者没有看透的是,不仅写的短可以避免暴露弱点,写得长也有这个作用。读多了美国司法判决书就会知道,关键的话就那么一两句,剩下的几十页上百页都是在东拉西扯。一份美国法院判决书居然详细列举了一个橄榄球队的八十多名队员名单,很难不被理解为有意“转移视线”。与其说这体现的是司法独立和法官权威,不如说体现了美国法官的防卫策略。(14)如果判决书写得如同长篇小说,让读者半天也看不出个所以然,那么真正的要害也就被隐藏好了。(15)这就是《兵法》上说的“善守者敌不知其所攻”的道理。写得过详过略,都可以起到掩饰作用。一般而言,在没有美国法官那么优越的待遇、地位和制度辅助的情况下,(16)像欧陆和中国法官这样写得短,是再合理不过的选择。

本质而言,说理是虚弱的,而且说理还会暴露虚弱之处。一方面,凡是需要说理的地方,都意味着没有必然的道理。(17)要知道,任何雄辩,任何“充足、完善的裁判说理”,都需要依赖于一系列前提假定。这些前提假定往往不能为当事人乃至一般公众所接受。另一方面,在没有必然道理的地方说理,这等于提醒当事人,暴露自己的破绽。这是在引导败诉方寻找新的证据,从而把自己做成了上诉、上访的靶子。因为脆弱的说理往往不但难以说服败诉方,反而会激发和指引败诉方的上诉和上访的欲望。毕竟当事人比法官更了解案情,也更容易找出新的由头攻击裁判说理的合理性。诸如证据采信的自由心证、教义分析的价值判断,所有运用自由裁量权的地方,都是极易招致攻击的地方。学术论证上其实也是如此。越是不自信的地方,越要加注。

总之,中外法官给出裁判理由的首要考虑,都不是如何推理,而是如何掩饰,是为了防止被当事人、同行乃至公众轻易戳穿漏洞。正所谓“善用兵者隐其形”。老百姓都知道“说得多,错得多”,“言多必失”,处于风暴中心的法官就更能体会。法官通常都会采取“防守反击”的说理策略。这决定了中国法官裁判书写的基本特征:“简约化说理”。

二是,判断比说理重要,息讼止争是裁判说理的主要目的。一个司法决定包含了判断和说理两个部分,说理服务于判断,给出的是一个司法判断为什么正确的可能理由。裁判说理本质上是辅助性的,是手段,而说服当事人接受司法判断、从而息讼止争才是目的。就通常案件而言,法官的判断对了,说理不充分也没有太大关系,当事人还是会大体接受。判断不对,说理再充分,当事人也接受不了。说理过程中提炼出的一般性规则,只能是服务于个案判断的副产品。不论对于纠纷解决、规则治理还是政策制定,判断的对错都比说理的强弱更具有根本性的意义。

息讼止争的说理目的,不仅体现在案件本身,而且关系到裁判可能触及的潜在利益。这一点尤其体现在重大疑难复杂案件的判断和说理中。在欧美,这类案件多是上升为宪法案件。而在面对这些根本性(constitutional)抉择时,美国法官的明智选择也往往是“头脑清醒地对付或糊弄过去”。(18)否则,就必须确保决断的绝对正确。而“绝对正确”不是属人的美德,是任何人为努力都不能保证的,也是正常人所难以承受的。在根本性问题上做出决断,注定要被一半乃至所有人诅咒。没有任何理由能够改变判断本身带来的毁誉。让一个法官为整个社会做出决断,这太残忍也太危险了。正如美国学者桑斯坦看到的,此时的最佳选择,是确保裁判范围的“窄而浅”,从而尽量避免司法判断对社会的潜在伤害。(19)控制判断触及的范围,要比论证判断根据的理由,更为重要。这是息讼止争的更高境界。

同样是服务于息讼止争这一司法目的,相比于国外同行,中国法官往往选择的是调解结案,或者适用诸如“公平原则”这类各打五十大板的裁判方式。这种处理办法饱受学者们的批评。但是就这类案件而言,这些办法往往是最有效的。避免非此即彼的裁判,也就避免了非对即错的裁判说理。但是,这不是因为“中国社会的同质化程度还太高。对许多司法的问题,法官、当事人和民众都已经有了比较稳定的看法”。反而是因为,中国社会已经高度异质化、多样化乃至分裂化了。正是这种变化,真的造成了“对法官要求的也许就只是表态,而不是理由”。不论是调解还是公平原则,都意味着不澄清规则,只针对个案,从而避免了为整个社会做出抉择的极端困境,也避免了判断失误可能付出的沉重代价,最终避免了判断失误可能引起的更大纷争。(20)由此达到的效果,和桑斯坦所说的“窄而浅”的裁判方式异曲同工。

总之,司法的首要问题,始终是判断的适当和适度,而不是说理的充分与完善。息讼止争、避免判断错误和扩大影响的最佳办法,就是“个案化裁判”:尽可能避免澄清或改变规则,避免自由裁量和价值判断,而仅仅将适用法律限定在个案范围之内。也正是这一点,决定了中国法官裁判书写的第二个特征:“个案化说理”。

三是,沟通比说理重要,判前沟通是裁判说理的基本前提。(21)沟通的内容常常并不笔诸文字,但其意义却常常比写在裁判文书里的宋体正楷更为重要。毕竟,裁判说理天然是后置性的,是全部司法程序的最后一环。在此之前的许多工作,特别是裁判前的充分沟通,有着更为决定性的意义。

我们可以设想一个思想实验。(22)假定:你是一个法官,平均一个工作日必须审结一个案件———就当代中国司法而言,这是一个在许多地方被低估了的数量。我们知道,要审结一个案件,从头至尾,法官需要完成立案送达、审前准备、开庭审理和裁判书写等一系列工作。要在一天的工作时间(8小时)中完成上述工作,法官必须有所取舍。现在问题来了:你会把主要的时间放在哪部分工作上呢?

在大多数中国学者看来,显然应该选择书写裁判。但是对于所有中国法官而言,裁判的书写一定是最后的选择。同样的时间,中国法官会更多用来与当事人反复沟通,而非裁判书写的字斟句酌。因为一个案件处理的好坏,通常是判前的沟通决定的,而不是裁判的书写决定的。在立案、送达、审前和庭审阶段,法官都可以与当事人及其代理人直接沟通。与当事人及其代理人的直接沟通,是裁判书写远远不能替代的;但是裁判书写,却会因为沟通情况的差别而有很大的不同。不仅是在中国,美、德法官也通常都会把主要时间用于审前准备和开庭审理。(23)这是一个中外法官都会遵循的规律。

沟通的作用是多方面的。一是,沟通是对当事人及其代理人的尊重,有助于培养他们对法官的理解和尊重。理解和尊重有助于当事人及其代理人信任法官,从而接受法院的处理结果。二是,沟通可以掌握重要信息,有助于事实认定。事实认定的准确,要比任何雄辩的道理更有说服力。反过来说,道理说得天花乱坠,事实根本没弄清楚,甚至完全弄错了,是不可能被当事人及其代理人信服的。三是,多轮沟通,实际上是多轮竞价。法官类似一个“Vickery拍卖人”,最终实现司法的“拍卖效率”。(24)通过沟通,摸清当事人及其代理人的底线,有助于在最终的调解协议或裁判文书中做出恰当的利益分配。四是,沟通是面对面的全方位交流,可以与当事人及其代理人充分交换意见。尤其是那些不同意见,裁判说理要有所针对,就必须事前了解清楚。五是,沟通可以运用多方面的能力,而不仅是逻辑的推理能力,还包括法官的观察力和人格魅力,是智商和情商的综合运用。很多当事人接受法院的处理结果,不是被说服的,而是被法官的人格魅力征服的。总之,沟通有助于法官做出正确的判断和充分的说理,从而有助于双方当事人、乃至法律同行和一般公众接受法院的处理结果。尤其是判决结案中的败诉方,当面沟通要比书面说理发挥更大的说服作用。(25)

就中国的法律实践而言,是否充分和当事人及其代理人沟通,往往会直接决定最终的处理结果。对诉讼当事人及其代理人而言,如果通过判前的沟通,败诉方能够接受裁判结果,那么裁判说不说理实际上就无所谓;反之,如果败诉方不能接受裁判结果,那么裁判说理再多也往往无济于事。很少有庭审中没能被法官说服的当事人,会因为看了法院裁判文书后就接受了处理结果。反而是,如果法官在裁判之前已经和双方当事人及其代理人有了很好的沟通,充分了解案件情况,裁判说理就可以化繁为简。总之,判前沟通既影响司法处理的实际效果,又可以节省裁判说理的时间,这就是法官注重判前沟通甚于裁判说理的原因所在。(26)

总之,更为重要的是判前的沟通,而不是裁判的说理。司法的内在规律决定了,法官把同样的时间,用于与律师或当事人的当面沟通,而不是给同行的书面说理,边际成本更低,边际收益更高,法律效果和社会效果都会更好。既然留给裁判说理的时间非常有限,也就决定了中国法官裁判书写的第三个特征:“程式化说理”。

以上三个原因,各国皆然,在中国同样如此。这实际上是裁判说理具有的防卫性、辅助性和后置性决定的。本文强调掩饰、判断和沟通,并不是说裁判说理不重要,而是说有些事情更重要;也不是说裁判说理的制约因素只有这些,而是强调这些因素的影响更为根本。本文希望表明的是,不是通常所谓的腐败、无能以及激励机制和政治体制这些特殊原因,而是裁判说理的防卫原则、息讼目的和沟通前提这些普遍因素的综合影响,导致了中国法官的裁判文书呈现为“简约化”、“个案化”和“程式化”的说理风格。

四、裁判说理与法民关系

文行至此,读者一定会问:既然掩饰、判断和沟通是影响裁判说理的普遍因素,为什么单单中国法官“裁判不说理”?为什么中国法官的裁判说理呈现为“简约化”、“个案化”和“程式化”的特定风格?这其中必定还有更深层次的特殊原因。这个原因就是:对中国法官而言,当事人比律师重要。

说理是双向的,既与“说者”有关,也与“听者”有关。裁判说理不能仅仅考虑“谁在说理”,还必须考虑“向谁说理”。(27)两者在司法实践中的主体间关系,就是笔者所谓的“法民关系”。我在以往的作品中一再强调这一问题,这里不再赘述,只是给出“法民关系”的基本界定:法民关系不是法与人的关系,而是人与人的关系,是司法参与者之间、特别是法官与当事人和律师之间的主体关系。(28)本文希望进一步表明的是,中外法官裁判说理的风格差异,正是源自于“法民关系”的不同特征。

典型的法民关系是两类:一类称之为“消极法民关系”,法官主要的说理对象是法律同行,当事人以及一般公众通常处于“消极”状态。一类称之为“积极法民关系”,法官主要的说理对象是法律外行,受到当事人(有时还要扩展为一般公众)的“积极”影响。在学者看来,个案化不如规则化更有法治意义。但是在当事人看来,个案化则意味着对个人利益即当事人诉求的充分尊重。相比之下,律师以及法律推理的关注点都在一般规则上,往往以忽略当事人的利益为代价。(29)这种情形,只有在消极法民关系中才是正当的,并不适用于当代中国的积极法民关系。

在当代中国的积极法民关系中,之所以法官倾向于选择“简约化”、“个案化”和“程式化”的裁判说理,最为重要的原因是他们必须直接面对当事人的审查。(30)当事人对案件有着直接的利害关系。尤其是败诉一方会对裁判说理的每个字句反复推敲,百般挑剔。我在法院工作期间,就遇到审委会讨论的案件,是因为被当事人挑出了错字必须改判。这些错字通常无关紧要,但是当事人就是会较这个真。现在法院都很重视裁判文书的错字问题,有专门的软件,往往还有惩戒机制。就是这样,当事人还是能够把不易察觉的微小错误发现出来。这是律师、法官同行以及一般公众远不能比的。除了少数热点案件,每年数以千万的裁判文书,都只有当事人会看,也只有当事人会在乎。

法民关系的不同,决定了说理内容上的差异。美、德法官是对律师说理,(31)其“预期听众,至少对于上诉审法官来说,主要不是案件的当事人以及关心此案的公众,而是其他法官以及实务和学术法律人”。(32)因此欧美法官的说理内容通常仅限于法理,而且说服标准较低。美、德法官不需要给出一个比双方律师更好的理由,只需要给出一个不比败诉方律师更差的理由:在双方的对抗理由中选择一个相对较好的即可。同时,法官律师的说理方式也相对易于统一。法官因此很容易借助双方律师提出的理由,或者干脆加入其中一方,形成简单多数的局面。国内学界关于律师应当主导诉讼的主张,正是源自这一传统,强调裁判说理的主要对象是律师、是“法律共同体”内的同行,而不是当事人、不是“法律共同体”外的外行。(33)

相比之下,中国法官主要是对当事人说理。这决定了,中国法官的说理内容通常不限于法理,而且说服标准更高。首先,中国法官必须给出一个比败诉方更好的理由。如果败诉方认为法官的理由不比自己的理由更好,他就很难接受法官的论断。因为对一个外行来说,他不关心也分辨不出自己的理由为什么不如对方的理由,只能把自己的理由和法官的理由加以比较。而且,当法官的说理内容不限于法理教义,还必须贴近常理常情、公理婆理,就会和当事人处于同等的解释地位。可是,既然法官讲的也是公理婆理,那就免不了公说公有理,婆说婆有理。当事人难免怀疑,凭什么你的公理就比我的婆理更有道理?这当然从应然层面显示了法律共同体的重要性和法教义学的现实意义,但也在实然层面彰显了法教义学的制度约束和应用局限。如果法教义学本质上是法律职业共同体的内部共识,需要以法律共同体对外行的排斥和压制为前提,那么法教义学的中国化就必然面对这一现实挑战。

与此同时,当事人这一说理对象,也决定了中国法官在裁判说理上需要隐藏更深,判断更慎,沟通更多。要给一个外行讲明白裁判的理由,要比说服一个同行困难得多。(34)然而,这就是中国法官肩负的使命。法官和学者不约而同地看到,“老百姓到法院打官司,主要是认为法院是一个说理、讲理的地方”,(35)“人民群众之所以将纠纷提交到法院,正是为了寻找说理的地方。”(36)法院既然是“人民群众说理的地方”,而不仅仅是“法律人说理的地方”,就必然要尊重“人民群众的说理方式”,而不仅仅是“法律人的说理方式”。当事人一方面要倾诉自己的道理,另一方面希望法官给出的也是自己能够理解的道理。如果当事人讲公理婆理,法官讲法理教义,都是自说自话,都觉得自己是在对牛弹琴,那么司法过程和裁判说理也就失去了意义。中国法官必须能够听懂并且运用当事人接受的说理方式,也就是当事人自己的方式,来说服当事人。这就决定了,在说理的扼要、判断的慎重和判前的沟通方面,中国法官要比通常只与同行对话的欧美法官更为在意。

这样,积极法民关系下的说理对象和说理方式,必然会不断相互强化。一方面,法官的裁判说理主要针对当事人,因此高度“个案化”,很少澄清或改变一般规则。另一方面,对当事人的“个案化说理”,又会进一步导致裁判说理只有当事人关心。如此循环,就强化乃至固化了中国法官“个案化”、以及“简约化”和“程式化”的说理特征。

五、法官如何说理:一般原理

关于中国法官说理方式及其可能原因的探讨,并非仅仅适用于中国。中国经验和美国经验、德国经验一样,也可以具有普遍意义。以往,关于法官裁判说理的普遍原理,主要来自于美国和德国法官、尤其是美德两国的法律审经验。现在,我们需要根据美国、德国和中国经验(作为裁判说理的三种“理想类型”),做出更为一般性和普遍性的理论提炼。本文得出的一个普遍适用的一般命题是:对司法裁判而言,法民关系决定说理方式。或者说,法官如何说理是其所处的法民关系决定的。

基于前文关于中国法官如何说理的研究,法民关系对于裁判说理的影响,主要体现为两个方面:一是法官的解释地位,二是法官的说理侧重。

首先,法民关系制约着法官的解释地位。也就是说,裁判的说理程度与司法的权威成比例。一般而言,司法的权威与裁判说理的防卫性成反比,与判断的自由度成正比,与沟通的难度成反比。司法的权威越高,法官说理的防卫性越低,判断的自由度越大,与当事人及其代理人的沟通越简单。这是美国法院尤其是美国联邦上诉法院在裁判说理方面的优势所在。反过来说,如果司法的权威较低,法官在裁判说理中就必须尽可能隐藏弱点,尽可能贴近法律条文的明确规定和社情民意的具体诉求,尽可能与当事人及其代理人充分沟通,赢得他们的信任和尊重。

就权威而言,当代的美国、德国和中国司法呈现为高、中、低的递减序列。就此而言,美国、德国和中国法官裁判书写的长度,正好符合三个国家中法官地位的高度:说理的详略大体与权威的高低成正比。美国的司法权威最高,裁判写的最长,说理的防卫性最低,判断的自由度最大,与当事人及其代理人的沟通最简单。德国的司法权威在整个政治架构中较美国略低,但是高于中国。德国法官裁判的说理程度,因此也比美国为低,但比中国更高。德国法官的自由心证受到立法、学说、判例的多重约束,不像美国法官那样自由。但是相比于中国法官,德国法官享有更为独立的判断地位。因此德国法官与当事人及其代理人的沟通,由于三审中的两审都有事实审,一般而言也要比美国更多,但是不必像中国法官那样承受来自当事人乃至社会公众的巨大压力。相比之下,中国司法的权威最低,在整个政治架构和公众信任层面都处于相对较低的位置。这就使得中国法官的裁判说理必然具有最大的防卫性,最小的自由度,和最高的沟通难度。中国法官必须把大量时间和主要精力用于与当事人及其代理人的沟通交流,避免明显的自由裁量和价值判断,减少裁判说理的论证过程。

其次,法民关系规定了法官的说理重点。一如前述,美、德法官面对的主要说理对象是律师、法官和法学教授这些“法律人”同行。因此,美国和德国的终审程序都是法律审,是“法律人说理的地方”。两者相比,美国司法在初审之后的二审以及(如果有的话)三审都是法律审,而德国的二审还包含了事实审。以上诉审和法律审为核心的美国司法,法官的判断和说理很少考虑当事人的因素,人们推崇美国司法的裁判说理,也并不关注当事人的利益是否得到了满足。当事人在初审提供证言之后,就对审理和裁判不再有直接影响。阅读美国法官的终审裁判很容易感受到,在一个有着崇高司法权威的国度,裁判说理中可以几乎没有当事人的位置。德国司法尽管前两审都有事实审,但是核心也是法律审。德国法官的终审裁判尽管不像美国法官那样长篇大论,但同样关注的是法律关系而非法民关系。因此将一份美国或德国裁判中的当事人替换为其他人,或者就是用甲乙丙丁、ABCD(就像中国学者常做的那样),毫不影响对内容的理解。原因很简单,美国和德国法官的说理对象都是法律人,是律师和法官同行。两者差别,只是消极法民关系制约下的解释地位和说理对象的不同。

法民关系的这种不同,最终反映在事实和法律在裁判说理中的不同权重。一个简单的现象就很能说明问题。对于三审(实际是“二加一”)终审的美国司法而言,只有一审包括事实审,二审和三审都是法律审。对于同样三审终审的德国司法而言,则在一审和二审都包含了事实审,但是三审是法律审。对于名义上两审终审、实际上多审也未必终审的中国司法而言,每一审都包含事实审。因为在“人民群众的道理”中,事实始终比法律更为重要。这正如在“法律人的道理”中,法律始终比事实更为重要。这就是中外裁判说理方式的根本差异。

当然,关于美国、德国和中国法官如何说理,尤其是各国法民关系对于裁判说理的影响,都是一种“理想类型”式的论述。不同类型的法民关系和说理方式,在各国都可能出现,在不同时期也可能不同。(37)本文只是试图指出,法民关系而非法律关系才是影响裁判说理的主要因素。从法民关系的角度出发,可以分析各个具体时空下的特定司法裁判,看到法官、律师、当事人乃至一般公众对于裁判说理的不同影响。

六、学界方案的理论检讨

那么,如何从法民关系的角度,重新审视和评价学界提出的改革方案?基于裁判说理的一般原理,应当如何完善中国法官的裁判说理?

尽管中国法官的裁判说理有其自身特点,但这并不意味着没有改进的余地。客观而言,当代司法实践中,相当多的裁判写作还很粗糙。“程式化”、“简约化”和“个案化”这些裁判的说理特点,对于很多法官来说仍然是很高的标准。更为常见的裁判文书是“模板化”而非“程式化”,“简陋化”而非“简约化”,“碎片化”而非“个案化”。很显然,在裁判文书中不应当有“一审裁判事实认定不清、法律适用错误,但处理结果正确”这样的表述。那些事实叙述不清,法律适用错误,行文逻辑混乱,内容自相矛盾的裁判文书,是任何标准都必须予以批判的。我们在为中国法官如何说理正名的同时,不应走向另一极端,认为现在的裁判说理已经足够完善。学界和实务界都应当把握“四五司法改革”的历史机遇,进一步完善中国法官的裁判说理。

基于裁判说理的影响因素和一般原理,我们可以对裁判文书说理改革的现有方案,做进一步的思考。这方面,学界的建议虽多,不外两种模式:模仿德国还是借鉴美国。

多数的改革建议是模仿德国模式。德国模式是“推理型裁判”,也就是从“法律推理”的角度来规范“裁判说理”,将实体法和程序法的“法律关系”作为裁判说理的核心内容。比如“裁判说理必须依法进行,依法说理,具体包括依据实体法律精神说理和依据程序法律精神说理。进行实体法分析,其目的是为了认定案件性质,使定罪量刑或者是非分辨有法可循;进行程序法分析,其目的是为了分析裁判过程和诉讼行为符合法定程序,使裁判过程获得正义的价值。”(38)这类主张的进一步落实,就是将法教义学的推理过程清晰地写在裁判文书中。其基本特点是不区分说理对象,因而将对当事人和公众的说理等同于对律师、法学教授和法官同行的说理。相应地,法学教育就应当以法教义学为核心,培养学生掌握熟练的法律推理过程。

也有一些改革建议是主张模仿美国模式的“修辞型裁判”。其具体建议是重视“修辞”,将修辞提高到与推理并重的程度。从修辞的角度完善裁判说理,很重要的就是“法官裁判说理必须对听众有所准备”。(39)这就必须区分听众,也就是区分内行和外行。修辞的重要意义就在于说服外行,包括“使用当事人和公众易接受的概念和语言”等一系列不同于同行说理的方式。(40)由此易于提出,“法官裁判在以法理说理为前提的同时,应辅以修辞学方法,充分考虑法律职业共同体成员、当事人和公众的心灵、情绪、情感因素,关注他们语言所表达的真意和价值取向,使用他们能够接受的语言和表达方式,这对于克服法理说理缺陷,使可能发生的不利影响降到最低限度,增加法理说理的社会认同度将大有裨益。”(41)简而言之,这一改革方案的说理目标,在于“使当事人和公众更易接受”;而其说理手段,则是“通过修辞方法,将法理的主观性和争议性,按照自己的意图,转化为某种修辞意义上的确定性”。(42)

总的来说,这类裁判说理的改革建议都过于学理化和理想化了,对中国法官的现实处境(特别是所处的法民关系)缺少必要的洞察。关于法官说理的改革建议不能脱离法民关系的现实制约。相比于美、德法官所处的法民关系,中国法官既在解释地位上缺少美国法官的解释权威,也在说理受众上不同于德国法官的解释对象。法民关系的差异决定了中国法官的说理方式必然与德国或美国法官有所不同。

一方面,基于中国法官在解释地位上更接近于德国同行而提出的改革方案(即效仿德国模式的“推理型裁判”),必须考虑到中国法官面对的说理受众完全不同。中国法官法律解释和裁判说理的主要对象不是法学教授、律师、法官同行,而是当事人以及一般公众这样的法律外行。诚然,德国模式的改革方案可以有助于法律推理的强化训练,通过法学教育对于法官判案发挥重要的隐性作用。受过法教义学或社会科学训练的法官是不同的。他们会在梳理审判思路中运用这些法学方法,并且在裁判说理需要的“找法”和“权衡后果”方面做得更为出色。但是,法律推理对裁判说理的影响只能是间接的。忽视了法官如何思考和如何说理的根本区别,试图通过法学教育(不论是法教义学还是社科法学)直接改变法官的说理方式,必然面临现实的困难。不难想见,中国法官所处的“积极法民关系”不改变,中国的司法模式就难以改变,所谓“裁判不说理”的现状就难以改变。《人民法院五年改革纲要》中“增强判决的说理性……使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体,进行法制教育的生动教材”(43)的目标,注定只能是少数法官或少数法院的偶一为之。而新《民事诉讼法》增加的“判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由”(第152条),也不能让中国司法的裁判达到美国、哪怕是德国同行的说理程度。

这决定了,中国法官尽管也会努力寻求实定法的根据,但是其“找法”的目的首先是妥善处理案件,争取当事人和社会公众的最大接受,而不是法教义学的“实定法秩序的体系化解释”。中国法官总是倾向于找到具体的法律规则,哪怕是效力等级很低的法规规章、甚至协会规定,只要是白纸黑字的条文就好。中国法官的法条主义,要比法律形式主义或概念法学时期的美、德法官还要严重。原因很简单,中国司法的政治和社会地位,迫使法官们寻求最大程度的立法保护。法教义学的“请求权检索”当然有助于中国法官的“防卫型司法”。但是,其意义并不比“法律检索”(legal research)更大。因为法官的主要目的,并不是按照一个固定的教义学流程进行“法律推理”,而只是要找到尽可能具体明确的法律依据。就此而言,法教义学的“法律方法”,并不是中国法官裁判说理的核心内容。

另一方面,基于在说理受众上更接近于美国同行而提出的建议(即效仿美国模式的“修辞型裁判”),则必须顾及到中国法官所处的解释地位。就说理目标而言,注重当事人和公众的感受,顾及裁判说理的社会认同,无疑都是对的。但是在说理手段上,过于注重“修辞学方法”,则是既割裂了修辞和推理的关联,也脱离了中国司法的实际情况。如果当事人和公众乃至法律同行喜欢的是逻辑清晰、一以贯之的推理方式,没有明显的修辞反而是最好的修辞。试图“通过修辞方法,将法理的主观性和争议性,按照自己的意图,转化为某种修辞意义上的确定性”,(44)太过强调了说理一方的主观意愿和修辞能力。法官如何说理,首先取决于受众的接受习惯,其次才是自己的修辞手法。对于中国法官尤其如此。

中国法官所处的解释地位远远低于美国法官,也低于德国同行。就其政治地位和社会公信力而言,中国司法的威信只是“微信”。这就使得中国法官的“修辞余地”更小,更需要按部就班,谨小慎微。这种“防卫型司法”必然在裁判说理上形成“简约化”、“个案化”和“程式化”的写作风格。这种情况下,几乎任何“修辞学方法”都没有用武之地。我们难以想见,一个中国法官会在判决书中写上“第十四修正案并没有让赫伯特·斯宾塞先生的《社会静力学》成为法律”。(45)实际上,中国法官在判决书中所写的语句,哪怕稍微不够谨慎,就很可能被当事人和一般公众作为质疑和打击司法威信的证据。诸如刘涌案中的“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯”这样的表述,(46)已经被永久地订在了法治的耻辱柱上。总之,就其现实的法民关系而言,与其强调“修辞学方法”,不如遵循说理对象和裁判受众的认知习惯,在事实认定上表述清楚,在法律依据上符合事实认定。

这也决定了,中国法官尽管也会慎重考虑一个裁判“在社会实践中的实在后果”(47),但是与社会科学并没有直接的关系。学者当然可以发现中国司法裁判的经济学、社会学意义,给出精彩的社科法学解释,但是这并不属于中国法官裁判说理的必要环节。我曾经讲过,中国法官大都是“赤脚的波斯纳”:“中国的法律人特别是法官,即使没有受过任何法律交叉学科的专业训练,也都会潜移默化中成为一个自学成才的法律社会学家、法律经济学家、法律政治学家乃至法理学家。中国法官乃至律师的知识类型往往非常朴素而丰富,来自于自己可能接触的一切阅读范围,比如电视剧、微博乃至‘路边社’。”(48)一个中国法官可以从《甄嬛传》获得审判案件的灵感,正如努尔哈赤能够从《三国演义》领悟用兵的奥秘。这不是任何学术训练赋予的,而是现实压力下产生的实践智慧。对于中国法官而言,积极法民关系就是这样的现实压力。因此,“赤脚的波斯纳”终究与真正的波斯纳相去甚远:不论中国的法学专业化和司法职业化走得多远,马锡五、宋鱼水乃至狄仁杰、包拯和海瑞,仍然是中国法官的精神导师和人格榜样。

总之,中国法官所处的积极法民关系,使其面对的说理难度,要比美德同行更大:既需要严格依据法律,又必须确保当事人接受;既需要向普通人说理,又没有美国法官的先知地位。这决定了中国法官的说理原则:既要让普通人易于理解,又要防备普通人的潜在质疑;既要符合法律的一般学理,又不能过于学理。忽视乃至违反这一法民关系的裁判文书改革,只会加重中国法官面临的实践困境。当代中国的法民关系没有改变,司法裁判文书的说理特征也就不可能有根本性的变化。

七、结语:裁判说理改革的思考与建议

那么,如何结合中国司法的现实特点,完善法官的裁判说理呢?让我们首先来看业已积累的制度措施,再进一步思考可能的改革途径。

以往法院系统内的改革探索,积累了宝贵的经验教训。总体而言是两种思路。一是通过正面引导,渐进式地推动中国法官裁判说理水平的整体提高。典型的代表是“案例指导制度”。一种是形成倒逼机制,激励法官自我约束。“裁判文书网上公开”就是这样的被寄予厚望的制度突破口。这些制度都属于“改革纲要”提出的“完善裁判文书说理的刚性约束机制和激励机制”。

对于下级法院而言,指导性案例的遴选实际上是一种“奖赏”。能够被最高法院选取,作为适用全国的指导性案例,不论对于法官个人还是所属法院,都是一项值得自豪的荣誉。如果最高法院还会通过司法统计和指标考核强化这一奖励的意义,甚至“作为法官业绩评价和晋级、选升的重要因素”,的确会给一些法官更大的激励,写出法律推理更清晰、理由论证更充分、特别是对法律规则做出进一步澄清的裁判。(49)

具体而言,案例指导制度对于改进中国法官裁判说理的意义,要从两方面来看。就法院内部统一法律适用而言,肯定具有重要意义。就其“应当参照”的规定而言,法官们会有意识地与最高法院发布的指导性案例保持一致,就如同与司法解释保持一致一样。除非指导性案例的具体内容与案情严重不符,我们可以预见,不会有法官有动力节外生枝。但是就裁判说理层面而言,法官们很可能不会在裁判中主动援引指导性案例。这也是目前司法的实际情况。甚至可以预见,即便一个指导性案例非常适合特定案件,主审法官也会在法律推理上遵循其中的法律规则,但是仍会避免在裁判中写明有关内容。

这是因为,援引指导性案例需要“类比推理”。而类比推理很容易受到当事人乃至一般公众的质疑。很显然,两个案件的事实究竟在多大程度上相似,这是一个仁者见仁智者见智的问题。一旦形成分歧,很难达成一致意见。而事实问题又是普通人最容易也最能够发表意见的地方。类比推理不需要专业知识和抽象思辨,只需要基本的理智能力。就事实比对而言,法官一点也不比当事人和其他外行更有优势。因此,一旦法官援引一个指导性案例支持自己的裁判理由,很可能招致败诉方对这一说理部分的质疑和挑战。最高法院没有强制推进指导性案例,没有要求在判决书中“必须援引”、而是规定“应当参照”,无疑是明智之举。

类似的,裁判文书网上公开也会具有一定的激励作用。尤其是写得过差的裁判文书,很可能会被“晒”出来,成为公众嘲讽的对象。最高法院大力推行裁判文书上网,就有借助当事人和民意“倒逼”法官的意思。

不过,实际效果可能仍然是有限的。不论是“奖赏”还是“倒逼”,现实的法民关系决定了,这样的激励只会对少数地区和少数法官有意义。对于大多数地方的大多数法官而言,他们裁判文书的读者只有当事人。只有当事人读者的法官,不会有动力把时间花在裁判书写上。这就如同,如果一个学者的作品只有一两个人会看,他也会失去创作的动力。更何况,一如前述,对于法官而言,这一两个读者还是充满怀疑乃至质疑的读者。除非中国的当事人以及一般公众,都要求法官写出类似德国或美国同行的裁判理由,否则这些制度激励不可能发挥真正的“倒逼”作用。甚至可能发生反向的激励作用:网上公开增加了法官的不安全感,导致裁判说理的“防卫性”需求增加,裁判书写的“模板化”特征反而会被强化,个性化特征更小,更加千篇一律。

这些以往的经验教训,应该有助于新一轮的司法改革。从“四五司法改革纲要”关于“推动裁判文书说理改革”的内容看,最高法院的确吸取了以往的改革经验,体现了审慎务实的改革精神。改革措施没有不加区分地要求所有裁判文书都必须强化说理,无疑是极为明智的。尤为重要的是,改革内容体现了对法民关系和法律关系的两者兼顾。在“繁简分流”的区分标准中,“当事人争议”的大小和“社会关注度”的高低以及“被告人认罪”的态度,都是对法民关系的格外强调,与“法律关系”是否复杂和“权利义务关系”是否明确、以及“事实清楚、证据确实充分”的法律要求同等重要。这符合中国司法实践的现实要求。

当然,就具体措施而言,还可以有所斟酌。首先,繁简分流中的“简化说理”,应有必要的制度辅助。方案中“使用简化的裁判文书,通过填充要素、简化格式,提高裁判效率”,实际上是对司法现实中裁判文书“模板化”的承认和巩固。这会使中国司法裁判说理趋向于法国式的“公文化裁判”。如果缺乏配套制度,中国司法裁判的“公文化”很容易变为一个“去说理化”的过程。可以参考法国司法的制度设置,引入类似“案情总结”(Conclusion)和“裁判日志”(Rapport)的内部文件制度,在裁判说理之外,鼓励法官将案件的思考过程记录下来,但是不对外公布。(50)这不仅是对法官裁判说理的应有约束,而且有助于法院内部的知识积累和共识凝聚,也不会给法官带来过大的外在压力。(51)

其二,强化裁判说理,仍然不能背离中国司法实践的客观规律,特别是积极法民关系的实际特点。一如前述,裁判说理的一般原理,特别是法民关系的现实制约,决定了中国法官裁判说理的“程式化”、“简约化”、“个案化”和“事实化”的特点。这些特点将会长期存在。想要全国的司法裁判文书骤然有一个很大的改变是不现实的。改进的主要内容,可以先从减少“模板化”、“简陋化”、“碎片化”的裁判写作开始。好的裁判说理要求将一份裁判文书当做一个整体来写,而不能割裂为零散甚至矛盾的各个部分。在保留现行裁判文书基本结构的基础上,应当强化各部分之间的有机联系,体现一以贯之的写作思路。

其中,对律师辩护代理意见的明确回应,也不应当与裁判文书的整体说理相割裂。重视律师的意见无疑是对的,但是“对于律师依法提出的辩护代理意见未予采纳的,应当在裁判文书中说明理由”,不应理解为必须专门予以回答,而应是从整体的裁判说理中可以获得答案。实际上,国外法官的司法裁判也不要求对所有辩护和代理意见都给与回应。甚至,即便是与争议焦点有关的意见,法官也可以根据整体的说理需要,选择性的加以回应。考虑到中国特殊的法民关系,特别是当事人作为裁判说理的主要对象,及其对裁判文书的格外重视,都应该给法官留有这样的余地。

最后,“建立裁判文书说理的评价体系,将裁判文书的说理水平作为法官业绩评价和晋级、选升的重要因素”,无疑影响深远。但是如何建立这一评价体系将是改革的难点所在。如果评价体系不合理或者不明确,那么相应的业绩评价和晋级、选升挂钩,就会很成问题。这方面,应当充分考虑到各地的实践差异,考虑到案件所处的法民关系。否则弄巧成拙,反而会干扰法官正常的裁判工作。

就绝大多数案件而言,从中国法官裁判说理的实际特点出发,以其中好的裁判书写来引导差的裁判书写,或许是更为可行的改革方式。法院系统可以从内部培训的角度,加强关于裁判说理范本的筛选、学习和讨论。这可能是指导性案例发挥作用的一种重要途径。最高法院不仅应当鼓励更多法官写作具有指导性意义、因而有望成为指导性案例的判决,还应当鼓励法官们对已经成为指导性案例的案件,结合自己的司法实践有所批评和完善。指导性案例可以作为最初的起点,而不必是讨论的终点。最终的裁判统一,不应是最高法院自上而下的强制推行,而是下级法院自下而上的经验总结。审理案件的法官对某类案件处理多了,对各类当事人的特点有了深刻认识,自然会基于审判经验,不断摸索和积累,最终提炼出“类案类判”的司法规律。反之,如果各地区乃至不同时期,情况确实有异,就不应该强求司法统一。随着越来越多类似案件客观上选择了类似的处理方式,“类案类判”的法治目标也就可以逐步达成。

此外,目前的裁判说理范本(包括“最高法院公报案例”和“指导性案例”)还太过注重“法律关系”,以实体法的法律解释为主。要真正实现“类案类判”,应当是“法律关系”与“法民关系”并重。这方面的司法经验尤其需要司法界和法学界认真总结。尤其是基于相似法民关系的类似案件,如果可以总结出一定的司法规律,必然会对裁判写作大有裨益。实际上,这种司法知识一直作为法官的个人经验,在私下流传和传承。比如当事人之间具有亲属关系的案件,法官们就常常在说理过程中强调家庭伦理和人情因素,增强裁判的说服效果。当然,中国法官的裁判说理,既不能仅限于法律关系,也不能仅限于人际关系,而必须情法协调,这正是基于法民关系的裁判说理的应有特点。

正如休谟的洞见,对于人类社会而言,长久存在的事实,可以具有规范的意义。(52)长久以来,积极法民关系的客观制约,塑造和规定着中国法官裁判说理的“简约化”、“个案化”和“程式化”风格。中国当代的法学研究,特别是以体系化实定法为宗旨的法教义学研究,应当探究本国裁判说理与法民关系的内在规律。在此基础上,中国法学才可能总结和提炼中国自身司法实践的法律教义,形成中国自身的法学知识体系,并且确立用以评价中国法官裁判说理的自身标准。

以往,人们往往强调裁判说理在澄清一般性规则方面的普遍的法治意义。然而,个案始终是法治的基础。如果具体案件不能得到当事人和普通公众的信服,一般性的法治目标也注定难以实现。而个案总是处于特定的法民关系之中。对中国法官裁判说理的认知与改进,离不开对其所处的法民关系的深入思考。承认、直面和认真对待法民关系的客观制约,是我们理解、反思和完善中国法官裁判说理的必要起点。

 

注释

1自1992年最高人民法院公布法院诉讼文书样式，对裁判文书制作进行改革以来，已经有二十多年的时间。法院裁判文书的样式和内容没有明显的变化。参见《最高人民法院关于试行法院诉讼文书样式的通知》(1992年6月20日法发［1992］18号);《最高人民法院关于〈法院诉讼文书样式(试行)〉若干问题的解答》(1993年4月21日)。

2最高人民法院《关于全面深化人民法院改革的意见———人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》，法发(2015)3号。第34项就是“推动裁判文书说理改革”。另参见邵海林:《推动裁判文书说理改革》，载《人民法院报》2015年3月25日第2版。这项改革没有区分不同诉讼程序和司法制度下裁判文书写作的差异。实际上，由于后文将要分析的原因，这是一个应当予以考虑到因素。本文将以民事诉讼中司法裁判文书的写作为核心，下文不再指出。

3参见邱爱民:《论司法裁判中的说理》，载《南京工程学院学报(社会科学版)》2006年第1期。

4参见王仲云:《判决书说理问题研究》，载《山东社会科学》2005年第8期;赵朝琴:《裁判说理及其社会效果探析》，载《黑龙江社会科学》2012年第4期;前引③，邱爱民文。

5还有学者将之归结为“屈从民意”。参见于晓青:《法官的法理认同及裁判说理》，载《法学》2012年第8期。下文将进一步讨论这一问题。

6黄利红:《民事判决书不说理之原因及其对策》，载《广西社会科学》2004年第3期。

7前引⑥，黄利红文。

8前引⑥，黄利红文。

9参见［英］休谟:《休谟政治论文选》，张若衡译，商务印书馆2012年版，第62-63页。

10贺卫方:《复转军人进法院》，载《南方周末》1998年1月2日.

11付立庆:《法院判决书:你为什么不说理?》，载《法制日报》2001年2月18日。

12参见［美］艾尔曼:《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1988年版，第230页。

13张骐:《法律推理与法律制度》，山东人民出版社2003年版，第27页。

14［美］波斯纳:《司法反思录》，苏力译，北京大学出版社2014年版，第99-107、221页。美国法官的防卫意识还体现在，是否加入他人撰写的司法意见。一个重要考量在于，这样做是否会“给未来的案件带来麻烦”。参见前引13，第14页。

15美国上诉审的“司法判决书常常含混或让人看不透，……决定此案上诉结果的法律是什么，当事人甚或律师都不清楚。”前引瑏瑤，第124页。

16美国联邦法官通常都有四五名法官助理，绝大多数最高法院大法官、上诉审法官和几乎全部初审法官都不再亲自撰写判决书，而是由法官助理起草乃至代写。而且撰写的司法意见数量也在逐年下降，如今“上诉法院法官每人年均撰写50份司法意见，最高法院大法官仅撰写20份”。前引14，第47-49、52页。

17说理是一种修辞，而“自毕达哥拉斯以来，人们都认为，修辞的作用之一事实上就是要使比较弱的观点看起来显得更强。”［美］波斯纳:《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第570页。

18苏力:《〈波斯纳文丛〉总译序》，载［美］波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第vi页。

19参见［美］桑斯坦:《就事论事:美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第22-23页。

20参见凌斌:《法治的代价:法律经济学原理批判》，北京大学出版社2013年版，第69页以下。

21这里的“沟通”即司法界所说的“审判活动说理”，是指送达、调解、审前准备和庭审过程等诉讼活动中的合法的信息交流，不是在非正式场合会见当事人、代理律师等利害关系人的非法合谋。相比于“裁判文书说理”，更为广义的裁判说理实际是“裁判活动说理”，既包括纸面上的“裁判文书中的说理”，也包括行动中的“裁判过程中的说理”。参见胡云腾:《论裁判文书说理与裁判活动说理》，载《人民法院报》2011年8月10日第5版。

22参见凌斌:《思想实验及其法学启迪》，载《法学》2008年第1期。

23一个鲜明的例证是，美国地区法院的法官早已不再书写判决，而是全都留给法官助理(clerk)捉刀代笔。参见前引14，波斯纳书，第327页。

24See，W．Vickery，Conterspeculation，Auction and Competitive Sealed Tenders，16 Journal of Finance 1-17(1961);See also，Ian Ayres，J．M．Balkin，Legal Entitlements as Auctions:PropertyＲules，LiabilityＲules，and beyond，106 Yale Law Journal 703-750(Dec．，1996)．另参见前引20，凌斌书，导论部分。

25即便着眼于“说服”，也必须看到，可以服务于说服的不仅是推理、修辞，还有人际关系、人格魅力，等等。“说服”常常不是因“说”而服的，很多时候是“无声胜有声”。将说服仅限于推理和修辞两种方式，主要是受到了从柏拉图和亚里士多德到美国式抗辩制的影响，这一传统对“言辞”(logos)过于关注了。See，Erwin Griswold，Intellect and Spirit，81Harvard LawＲeview 292，299(1967)．一个典型例证，参见Albert Jonsen and Stephen Toulmin，The Abuse of Casuistry:A History of MoralＲeasoning，University of California Press，1988，p．298．

26正如胡云腾大法官表明的，“裁判活动说理与裁判文书说理相比，具有更加丰富深刻的价值蕴含，对实现案结事了具有更为重要的应用价值。”裁判活动说理具有“直接性”、“便捷性”和“灵活性”的优势，“如果法官在法庭上不把该说的理、会说的理说出来，偏要等到下笔时才说，那就无疑放弃了最有效的说理工具。”一个典型例证是，“李红星法官一人连续5年平均结案近800个民商事案件，没有一件因为自己工作不当而引起上诉信访，并尽量做到在上班时间完成全部工作，八小时之外和节假日基本不加班，他工作优质高效的秘诀，主要就是把庭前和庭审说理发挥到了极致，把当事人之间的矛盾都化解了，判决书或者调解书好写了，从而省去了法官和书记员闭庭后呕心沥血撰写、制作裁判文书之苦。”(前引21，胡云腾文)靳学军法官也指出，“与裁判文书的说理相比，裁判过程中的说理更具灵活性和即时性，能够不拘时间和空间，根据纠纷的具体特点和解决纠纷的实际需要，在兼顾法院权威性的同时，将枯燥的法律适用过程用老百姓乐于接受的形式来表达，使法官懂得说理、群众听得懂说理。”(靳学军:《在裁判说理中实现公平正义》，载《人民法院报》2013年7月31日第5版。)

27“法官在撰写司法意见时，必须事先考虑其预期听众的可能反应。”万毅、林喜芬:《从“无理”的判决到判决书“说理”———判决书说理制度的正当性分析》，载《法学论坛》2004年第5期。

28参见凌斌:《司法公正的公信基础》，载《华东政法大学学报》2013年第6期。

29早在亚里士多德的时候就注意到了这一点。参见前引瑏瑧，波斯纳书，第587页。

30这也是所谓“死磕派律师”常常诉诸舆论的原因所在，也是《律师执业行为规范》和《律师协会会员违规行为处分规则》旨在规范律师通过公众影响司法的原因所在。参见李云芳:《严惩死磕派律师?全国律协修规或将引发史上最强烈反弹》，载http://www．law114．net．cn/hotinfo/201406/1832．html，最后访问时间:2014年6月18日。

31这里强调的是法律说理。而在事实认定上，有无陪审团，必然会影响到律师的“说理”方式。这是在美国律师执业有很大表演成分的重要原因。See，e．g．，John Molloy，New Dress for Success，Warner Books，1988，p．295．

32苏力:《判决书的背后》，载《法学研究》2001年第3期。

33对裁判说理的强调，往往源自于一个认识上的错位:以为到了法院，律师就比当事人更重要。即便在欧美，这也是一个令人怀疑的命题。尽管法治的意义至关重要，也不应违背委托代理关系的基本原则。参见陈瑞华、田文昌:《刑事辩护的中国经验》，北京大学出版社2012年版，第244页以下。

34对外行的说理成本要比内行大得多。参见前引瑏瑧，波斯纳书，第574页。

35白泉民:《裁判文书说理的价值及其实现路径》，载《人民法院报》2015年4月8日第5版。

36王利明:《用判决书说理促公正》，载《人民法院报》2013年4月25日第2版。

37相关的实证研究，可参见Ｒobert Summers and Michele Taruffo，Interpretation and Comparative Analysis，in Interpreting Statutes:A Comparative Study 461-510(Neil MacCormick andＲobert Summers eds．，Dartmouth Publishing Company，1991)。

38前引④，赵朝琴文。

39前引⑤，于晓青文。另参见宋保振:《增强裁判的可接受性:用法律修辞方法讲法说理》，载《山东青年政治学院学报》2014年第5期。

40前引⑤，于晓青文。

41前引⑤，于晓青文。

42前引⑤，于晓青文。

43《人民法院五年改革纲要》，载《最高人民法院公报》1999年第6期。

44前引⑤，于晓青文。

45Lochner v．New York，198 U．S．45，75(1905)．这是霍姆斯书写的反对意见中最著名的一句话。这句话被波斯纳法官誉为美国法律史上最伟大的修辞。

46刘涌故意伤害、组织、领导黑社会性质组织、故意毁坏财物、非法经营、行贿、妨害公务、非法持有枪支案，(2003)刑提字第5号，北大法意教育频道中国裁判文书库。

47苏力:《法律人思维?》，载《北大法律评论》2013年第2辑。

48前引28，凌斌文。

49四川省高级人民法院四川大学联合课题组:《中国特色案例指导制度的发展与完善》，载《中国法学》2013年第3期。

50See，Mitchel Lasser，Judicial(Self-)Portraits:Judicial Discourse in the French Legal System，104 Yale Law Journal，?1325，1362-1363(Apr．，1995);See also，Mitchel Lasser，Judicial Deliberations:A Comparative Analysis of Judicial Transparency and Legitimacy，Oxford University Press，2004，pp．1029–1300．

51实际上，我国法院内部在一些重要案件、尤其是需要审判委员会讨论的案件中，也会有类似的审理报告。可以在此基础上进一步完善，逐步形成正式的制度安排。参见左卫民:《司法判决书制度新论》，载《现代法学》1992年第3期。

52参见［英］休谟:《人类理解研究》，关文运译，商务印书馆1997年版，第53页以下。

 

（本文作者为北京大学文化产业研究院研究员，北京大学法学院教授。本文来源于作者在《中国法学》2015年第5期发表的文章。）

编辑：任丽宇